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04/08/2013 / Paulo Wainberg

Sobre o Direito

Hans Kelsen, jurista alemão do início do século XX escreveu um livro chamado a Teoria Geral do Direito. Ali, entre outras coisas, ele afirmou que os fatos existem e são válidos ou nulos. Válidos, para ele, eram os que Lei assim os consideravam, e nulos aqueles que a Lei não previa. Como as leis eram produzidas pelo Estado no sentido amplo, ele cunhou uma frase que Hitler aproveitou para justificar a legalidade dos seus atos e serviu para a maioria das ditaduras no mundo todo.

A frase era: “Tudo que emana do Estado é legítimo”, sendo “legítimo” sinônimo de “Legal”.

Pontes de Miranda, monumental jurista brasileiro e hoje tão esquecido pelos ‘operadores do Direito’ e principalmente pelo nosso Poder Judiciário, demoliu a teoria de Kelsen ao afirmar (comprovar) que o Direito possui três planos e não apenas em dois, como preconizou o alemão: Existência, Validade e Eficácia.

Mostrou que atos nulos produz efeitos, o exemplo clássico foi o chamado casamento putativo: alguém já casado casa com outro que ignora o fato, o chamado casamento putativo que, do latim, significa julgar (putare).

Esse casamento, mesmo nulo, produzia efeitos (Eficácia) como filhos, comunhão de bens, direitos hereditários e vários outros.

Portanto, nem tudo o que emana do Estado é legítimo, apesar de parecer legal.

Nas ditaduras ignora-se o conceito de Eficácia. Nas democracias, os efeitos de leis nulas são discutidos e assegurados, através da jurisprudência.

Se, nas democracias, as leis são produzidas pelo Poder Legislativo, são discutidas em todos os níveis, a partir de sua constitucionalidade, e cabe ao Poder Judiciário definir sobre a sua validade ou não. O mesmo acontece com decretos presidenciais ou, no caso brasileiro, medidas provisórias.

Se o Poder Judiciário for corrupto ou corrompido ou atrelado politicamente ao Poder Executivo e sua base aliada no Congresso, leis e medidas provisórias nulos podem ser julgados válidos e eficazes, doa a quem doer por é do Poder Judiciário a palavra final.

Dito isto, acho que disse tudo (o que penso inclusive).

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